Recientemente la Agencia de Regulación Federal de Alemania (Bundeskartellamt) condenó en 60 millones de euros a importantes empresas productoras de chocolates por coludirse y aumentar artificialmente el precio de sus productos.
Sin lugar a dudas la colusión es la conducta anticompetitiva que merece el mayor reproche y las más drásticas sanciones. En nuestro país el tema no ha estado ajeno a la agenda del Presidente de la República. A fines del 2011 se creó la Comisión Asesora Presidencial para la Defensa de la Libre Competencia, con la finalidad de revisar y sugerir cambios a la institucionalidad vigente en este campo.
Entre las materias analizadas por la Comisión Asesora se encuentra precisamente la conveniencia o no de penalizar con prisión las prácticas colusorias, como una forma de producir un efecto inhibitorio en este tipo de conductas. En el pasado dicha sanción existía en la ley que regula la libre competencia en nuestro país (DL 211), pero fue derogada el año 2003 por considerarse excesiva.
Ciertamente el tema es complejo. Si bien la pena de prisión produce un efecto disuasivo mayor, podría estimarse que es innecesaria, pues las reformas del año 2009 –que elevaron las multas y que potenciaron las facultades del Fiscal Nacional Económico– han funcionado adecuadamente y parecen ser una herramienta efectiva para prevenir las conductas anticompetitivas. Adicionalmente, la intervención de tribunales penales en esta materia podría redundar en investigaciones y juicios paralelos a los seguidos ante las autoridades encargadas de velar por la libre competencia, con el riesgo de obtener resultados contradictorios.
Pese a que actualmente el DL 211 no contempla penas privativas de libertad, en los hechos el Ministerio Público igualmente ha llevado a la justicia criminal casos recientes de colusión, amparándose en una aplicación discutible de artículos del Código Penal que se refieren a “la alteración del precio natural de un cierto bien o servicio” y a “conductas fraudulentas”. Ello ocurrió, por ejemplo, en el caso de las farmacias, que se tradujo en la formalización de 17 ejecutivos hace exactamente un año.
El caso es que la aplicación de esos artículos del Código Penal ha impedido la correcta implementación de una herramienta esencial para combatir la colusión, conocida como la delación compensada, que consiste en eximir total o parcialmente de las sanciones del DL 211 al miembro del cartel que delata a los demás integrantes o que colabora con una investigación. Dicha herramienta actualmente no alcanza a eventuales sanciones criminales, de modo tal que las personas difícilmente estarán dispuestas a denunciar una colusión si ello les trae como único beneficio eximirse de las multas y sanciones del DL 211, más no del riesgo de ir a prisión.
Más allá de la conveniencia o no de sancionar la colusión con penas privativas de libertad, no cabe duda que ello debe traer aparejada la posibilidad de que quienes delaten a los integrantes de un cartel o colaboren con las investigaciones de colusión, puedan eximirse no sólo de las multas y sanciones administrativas, sino también de la eventual pena de prisión. De otra manera, la figura de la delación compensada –en cuanto una de las principales herramientas para combatir la colusión– se volverá impracticable.